白话版《汉书》志·刑法志
人具备天地的本性,心怀仁、义、礼、智、信五常之性,聪明精细,是万物中最有灵性的。人的爪牙不足以满足欲望,奔跑速度不足以躲避危险,没有毛发羽毛抵御寒暑,必须依靠利用外物来养活自己,依靠智慧而不是蛮力,这正是人尊贵的原因。所以没有仁爱就不能结成群体,不能结成群体就无法战胜外物,无法战胜外物就无法满足生活所需。结成群体却物资不足,争斗之心就会产生。古代圣明的君主卓越地率先施行恭敬、谦让、博爱之德,众人心中欢喜就会追随他。追随他形成群体,他就成为君主;众人归附他,他就成为帝王。《洪范》说:“天子是百姓的父母,是天下的帝王。”圣人通过类比来端正名分,称君主为父母,阐明仁、爱、德、让是王道的根本。仁爱依靠恭敬才不会衰败,德行依靠威严才能长久确立,所以制定礼仪来推崇恭敬,创立刑罚来显示威严。圣人本身具有聪明睿智的本性,必然能通晓天地的心意,制定礼仪、兴办教育、设立法令刑罚,一举一动都顺应民情,效仿天地法则。所以说:先王制定礼仪,“效仿上天的光明,依据大地的本性”。刑罚、威严、监狱,类比上天的雷霆杀戮;温和、仁慈、恩惠、和睦,效仿上天孕育生长万物。《尚书》说“上天规定礼仪等级”“上天讨伐有罪之人”。所以圣人依据上天规定的礼仪等级制定五礼,依据上天的讨伐之意制定五刑。最重的刑罚是动用军队(甲兵),其次是用斧钺斩杀;中等刑罚是用刀锯割刑,其次是用钻凿肉刑;较轻的刑罚是用鞭杖抽打。重刑在原野上施行(如战争),轻刑在集市、朝堂上施行,这种制度的由来已经很久了。
从黄帝在涿鹿作战平定炎帝(火灾之害),颛顼部署军队平定共工(水害)开始,到唐尧、虞舜时期,天下治理得极好,却仍流放共工、放逐讙兜、驱逐三苗、诛杀鲧,之后天下才服从。夏朝有《甘扈之誓》(讨伐有扈氏),殷商、周朝都依靠武力平定天下。天下平定后,收藏兵器,用礼乐教化百姓,但仍设立司马官职,配置六军兵力,依据井田制制定军赋制度。方圆一里为一井,十井为一通,十通为一成,一成方圆十里;十成为一终,十终为一同,一同方圆百里;十同为一封,十封为一畿,一畿方圆千里。赋税分为税和赋:税用来满足粮食需求,赋用来满足军队需求。四井为一邑,四邑为一丘。一丘有十六井,配备战马一匹、牛三头。四丘为一甸。一甸有六十四井,配备战马四匹、兵车一辆、牛十二头、披甲士兵三人、普通士兵七十二人,武器装备齐全,这就是“乘马之法”。一同方圆百里,总计一万井,扣除山川、沼泽、城池、住宅、园林、道路,剩余三千六百井,确定征收军赋的有六千四百井,配备战马四百匹、兵车一百辆,这是卿大夫封地中较大的,称为“百乘之家”。一封方圆三百一十六里,总计十万井,确定征收军赋的有六万四千井,配备战马四千匹、兵车一千辆,这是较大的诸侯国,称为“千乘之国”。天子的畿内方圆千里,总计一百万井,确定征收军赋的有六十四万井,配备战马四万匹、兵车一万辆,所以天子被称为“万乘之主”。战马、士兵、武器平时就准备齐全,春天整顿军队进行“搜”(春季狩猎练兵),夏天临时驻扎进行“苗”(夏季狩猎练兵),秋天整治军队进行“狝”(秋季狩猎练兵),冬天大规模检阅进行“狩”(冬季狩猎练兵),都在农闲时操练。五国为一属,属设属长;十国为一连,连设连帅;三十国为一卒,卒设卒正;二百一十四国为一州,州设州牧。连帅每年检阅战车,卒正每三年检阅士兵,州牧每五年大规模检阅战车和士兵,这是先王为国家建立军事力量、充实兵力的大致策略。
周朝王道衰落,法度崩坏,到齐桓公任用管仲,才使国家富足、百姓安定。齐桓公询问称霸天下、动用军队的方法,管仲说:“您想整顿军队、修缮武器,大国也会这样做,小国也会防备,这样很难快速实现目标。”于是管仲在治理内政时融入军事训练,在乡里确定户籍编制,在郊外完成军事编制。把百姓按什伍编制联结起来,平时共同生活、共享欢乐,危难时共同担忧、共担祸福,所以夜间作战能听到彼此的声音,白天作战能看到彼此的身影,紧急时刻能互相拼死救助。训练完成后,对外抵御夷狄,对内尊崇天子,使中原各国安定。齐桓公去世后,晋文公继位,也先安定百姓,制定《被庐之法》(军事法规),率领诸侯,交替担任盟主。但他的礼仪已经很不合规制,又随时苟且迎合来追求速成之功,所以不能完全符合王道制度。齐桓公、晋文公之后,天下逐渐衰落,到鲁成公推行“丘甲制”(按丘征发甲士),鲁哀公实行“田赋制”(按田亩征赋),春季搜猎、夏季练兵、秋季治军、冬季大阅等军事活动都偏离了正道。《春秋》记载并批评这些做法,以保存王道。此时军队频繁调动,百姓疲惫困苦,没有坚守节操、为国牺牲的道义。孔子对此痛心,说:“用未经训练的百姓去作战,这是抛弃他们。”所以孔子评价子路说:“仲由啊,千乘之国的军赋,可让他去治理。”子路也说:“千乘之国,夹在大国之间,加上战争侵扰,再遭遇饥荒,我去治理,等到三年,能让百姓有勇气,并且懂得道义。”治理军赋、训练士兵,用礼义教化百姓,说的就是这个意思。
春秋之后,大国消灭弱国、吞并小国,形成战国时代,各国逐渐增加军事礼仪,把它当作娱乐,用来互相夸耀。秦国改称为“角抵”(杂技表演类的竞技活动),先王的军事礼仪淹没在淫乐中了。英雄豪杰顺势而为、辅佐时势,用权谋欺诈互相倾轧,吴国有孙武,齐国有孙膑,魏国有吴起,秦国有商鞅,他们都能擒敌取胜,著作流传后世。此时,各国合纵连横,互相攻伐,交替胜负。齐愍王依靠“技击”(注重个人武艺的士兵)强大,魏惠王依靠“武卒”(精锐士兵)振奋,秦昭王依靠“锐士”(精锐士兵)取胜。世人正争夺功利,游说的人都以孙武、吴起的学说为根本。当时只有荀子明白王道,批评这种风气说:“孙武、吴起这类人,看重权势利益、推崇权谋欺诈;在暴乱昏乱的国家,君臣有隔阂、上下离心、政治谋划不善,所以权谋欺诈才能奏效。如果仁人在上位,被百姓敬仰,百姓就像子弟保卫父兄、手足保护头目一样守护他,谁能抵挡呢?邻国看待我们,像亲戚一样欢乐,像椒兰一样芬芳,看待他们的君主,却像痛恨仇人一样。人情难道会愿意为厌恶的人去攻打喜爱的人吗?所以用桀攻打桀,还有技巧高低之分;用桀欺诈尧,就像以卵击石,有什么侥幸可言!《诗经》说:‘周武王竖起旗帜,虔诚地手持斧钺,军队像烈火一样猛烈,没有人敢阻挡我们。’说的是用仁义安抚百姓的人,天下无敌。像齐国的技击,杀死一个敌人就赏赐黄金,遇到小敌、弱敌,还能勉强使用;遇到大敌、强敌,就会四散奔逃,这是亡国之兵。魏国的武卒,穿着三层铠甲,使用十二石的强弩,背负五十支箭,把戈放在车上,头戴头盔、腰佩宝剑,携带三天的口粮,中午前能奔行百里,考核合格就免除他家的徭役,赐给有利的田宅。这样一来,国家土地虽广,税收却必然减少,士兵的体力几年后就会衰退,这是危国之兵。秦国人,生活环境狭隘困苦,君主役使百姓残酷严厉,用权势胁迫他们,用困苦限制他们,用赏赐引诱他们,用刑罚逼迫他们,让百姓要想从君主那里获得利益,除了作战别无他路。功劳和赏赐相互促进,斩杀五个敌人就能役使五户人家,这种制度最为周密,所以秦国能四代在天下取胜。但这些都是为了赏赐、追求利益的士兵,不过是雇工买卖式的军队,没有安分守己、坚守节操的道理。所以秦国虽然土地广阔、兵力强大,却常常提心吊胆,担心天下各国联合起来攻打自己。至于齐桓公、晋文公的军队,可以说进入了正轨、有节制,但仍没有以仁义为根本。所以齐国的技击抵挡不住魏国的武卒,魏国的武卒抵挡不住秦国的锐士,秦国的锐士抵挡不住齐桓公、晋文公的节制之师,齐桓公、晋文公的节制之师抵挡不住商汤、周武王的仁义之师。”
所以说:“善于治军的人不必布阵,善于布阵的人不必作战,善于作战的人不会失败,善于应对失败的人不会灭亡。”像虞舜整顿百官,咎繇担任司法官,虽有“蛮夷侵扰中原、盗贼违法作乱”的情况,却无需动用刑罚,这就是所谓“善师不陈”。商汤、周武王征伐,布阵誓师,却能流放夏桀、擒获商纣,这就是所谓“善陈不战”。齐桓公向南征服强大的楚国,让它向周王室进贡,向北讨伐山戎,为燕国开辟道路,恢复灭亡的国家、延续断绝的世系,功劳在诸侯盟主中居首,这就是所谓“善战不败”。楚昭王遭遇阖庐入侵的灾祸,国家灭亡、自己逃亡,父老乡亲送别他,昭王说:“父老们回去吧!何必担心没有君主?”父老们说:“有这样贤明的君主啊!”一起跟随他;有人奔走投奔秦国,号哭请求救援,秦国人为此出兵。楚国和秦国合力,最终击退吴军,昭王返回国都,这就是所谓“善败不亡”。而秦国依靠四代的胜利,占据山河险阻,任用白起、王翦等豺狼般的人,施展他们的爪牙,攻伐六国、统一天下。但秦国过度使用武力、极尽欺诈,士兵百姓不愿归附,服役的刑徒反过来成为敌人,像暴风一样兴起、像乌云一样聚集,最终共同攻打秦国,这是最下等的做法。大凡军队,是用来恢复灭亡的国家、延续断绝的世系、平定叛乱、消除祸害的。所以伊尹、吕尚这样的将领,子孙保有封国,与商、周两朝并存。到了末世,君主苟且使用欺诈武力,满足贪婪残暴的欲望,争夺城池时杀人满城,争夺土地时杀人遍野。孙武、吴起、商鞅、白起这类人,都在生前被诛杀,他们的国家也在后来灭亡。报应的趋势,各按其类别到来,这是必然的道理。
汉朝建立,汉高祖具备神武之才,施行宽厚仁爱的政策,招揽英雄豪杰,诛杀秦始皇、项羽。任用萧何、曹参这样的文臣,采用张良、陈平这样的谋略,发挥陆贾、郦食其这样的辩才,明确叔孙通制定的礼仪,文武搭配,大致奠定了治国方略。天下平定后,沿袭秦朝制度,在各郡国设置材官(地方预备役士兵),京城设有南北军驻守。到汉武帝平定百越,在内增设七校尉(中垒、屯骑、步兵、越骑、长水、胡骑、射声),在外设有楼船军(水军),每年都按时训练,整治军备。到汉元帝时,采纳贡禹的建议,才废除角抵之戏,但没有规范治军、整顿军队的事务。
古人说:“上天生成金、木、水、火、土五种物质,百姓都会使用,废除一种都不行,谁能废除军队呢?”家庭不能没有鞭杖惩罚,国家不能废除刑罚,天下不能停止征伐。关键在于使用时有主次之分,施行时有顺逆之别。孔子说:“工匠要想做好工作,必须先磨利工具。”文德是帝王的利器,威武是文德的辅助。文德施加的范围越广,威武征服的范围就越大;德行施予的越多,威严控制的范围就越广。夏、商、周三代兴盛,以至于刑罚搁置不用、军队停止调动,是因为治国主次有序,这是帝王的最高功业。
从前周朝的制度,制定三种刑法来治理诸侯国、整治四方:一是治理新建立的诸侯国用轻刑,二是治理稳定的诸侯国用中刑,三是治理混乱的诸侯国用重刑。五刑的规定:墨刑(脸上刺字)有五百条,劓刑(割鼻子)有五百条,宫刑(破坏生殖器官)有五百条,刖刑(砍脚)有五百条,死刑有五百条,这就是治理稳定诸侯国用的中刑。凡杀人者在集市上处死并暴尸,受墨刑的人让他看守城门,受劓刑的人让他看守关口,受宫刑的人让他看守宫内,受刖刑的人让他看守园林,受完刑(保留头发的轻刑)的人让他看守粮仓。沦为奴隶的人,男子归入罪隶,女子从事舂米、砍柴。有爵位的人、七十岁以上的人、未成年的人,都不沦为奴隶。
周朝王道衰落,周穆王年老昏聩,命令甫侯根据当时情况制定刑法,来整治四方。墨刑的条文有一千条,劓刑的条文有一千条,髌刑(挖膝盖骨)的条文有五百条,宫刑的条文有三百条,死刑的条文有二百条。五刑的条文共三千条,比治理稳定诸侯国的中刑多五百条,这就是治理混乱诸侯国用的重刑。
春秋时期,王道逐渐崩坏,教化无法推行,子产辅佐郑国时铸造刑书(将刑法铸在鼎上公布)。晋国的叔向批评他说:“从前先王根据具体情况判断案件,不制定成文刑法,担心百姓产生争夺之心,即便如此仍难以禁止,所以用道义约束他们,用政令纠正他们,用礼仪规范他们,用信用守护他们,用仁爱对待他们;设立禄位来鼓励他们顺从,严厉断刑来威慑他们放纵。还担心不够,所以用忠诚教诲他们,用行为感化他们,用事务教导他们,用和睦团结他们,用恭敬对待他们,用威严管理他们,用果断判决他们。还寻求圣明睿智的君主、明察秋毫的官员、忠诚守信的乡长、仁慈宽厚的老师,百姓这样才能被任用,不会发生祸乱。百姓知道有成文刑法,就不会敬畏君主,反而会产生争夺之心,依据刑法条文争辩,妄图侥幸得逞,这就没法治理了。夏朝有混乱的政治,所以制定禹刑;商朝有混乱的政治,所以制定汤刑;周朝有混乱的政治,所以制定九刑。三种刑法的出现,都是在末世。现在您辅佐郑国,制定三种刑法并铸造刑书,想以此安定百姓,不是很难吗!《诗经》说:‘效法周文王的德行,每天安定四方。’又说:‘效法周文王,天下各国都信任。’像这样,哪里需要成文刑法呢?百姓知道争端的依据后,会抛弃礼仪而依据刑书,哪怕是细微的小事,也会争讼不休,混乱的案件会增多,贿赂盛行。在您的有生之年,郑国恐怕要衰败了!”子产回复说:“像您说的那样,我没有才能,不能考虑到子孙后代,我只是为了挽救当前的乱世。”轻薄的政治风气,从此逐渐滋生。孔子对此痛心,说:“用道德引导百姓,用礼仪规范百姓,百姓有羞耻心且能归正;用政令引导百姓,用刑罚规范百姓,百姓能避免犯罪却没有羞耻心。”“礼乐不兴盛,刑罚就不会恰当;刑罚不恰当,百姓就会不知所措。”孟孙氏任命阳肤担任司法官,阳肤向曾子请教,曾子也说:“君主失去正道,百姓离散已经很久了。如果查清案件实情,应该怜悯他们而不是高兴。”
逐渐衰落至战国时期,韩国任用申不害,秦国任用商鞅,推行连坐法,创立诛灭三族的刑罚;增加肉刑、死刑,有凿头顶、抽肋骨、锅烹等酷刑。
到秦始皇时,兼并战国各国,于是废除先王的制度,取消掌管礼仪道义的官职,专门任用刑罚,亲自处理司法文书,白天审理案件,夜晚批阅公文,给自己规定每天处理一石(一百二十斤)重的文书才休息。但奸邪之事仍不断发生,穿囚服的人挤满道路,监狱像集市一样热闹,天下百姓忧愁怨恨,最终爆发叛乱推翻秦朝。
汉朝建立,汉高祖刚进入关中,就与百姓约定三条法令:“杀人者处死,伤人及盗窃者按罪惩罚。”废除秦朝繁杂苛刻的法令,百姓非常高兴。后来四方少数民族没有归附,战争没有停止,三条法令不足以遏制奸邪,于是相国萧何收集秦朝法令,选取适合当时的内容,制定九章律。
汉惠帝、高后时期,百姓刚摆脱秦朝的残酷统治,希望抚养老人、养育子女。萧何、曹参担任丞相,以无为而治的政策安抚百姓,顺从百姓的意愿而不加以扰乱,因此百姓衣食逐渐富足,刑罚使用得很少。
到汉文帝即位,亲自实行清静无为的政策,鼓励农业生产,减少租税。将相都是旧功臣,大多质朴少文,吸取秦朝因暴政灭亡的教训,议事时力求宽厚,以谈论他人过失为耻。教化在天下推行,诬告陷害的风气改变。官吏安心任职,百姓乐于本业,粮食储备每年增加,户口逐渐增多。风气淳朴深厚,法令宽松。选拔张释之担任廷尉,对有疑问的案件倾向于从轻处理、让百姓受益,因此刑罚大幅减少,以至于全国每年审理的案件只有四百起,有刑罚搁置不用的风气。
汉文帝即位第十三年,齐国太仓令淳于公有罪应当受刑,朝廷下诏将他逮捕关押到长安。淳于公没有儿子,只有五个女儿,被捕临行时,他骂女儿们说:“生孩子不生儿子,危急时刻没有用处!”他的小女儿缇萦,内心悲伤哭泣,跟随父亲来到长安,上书汉文帝说:“我父亲担任官吏,齐地百姓都称赞他廉洁公正,现在因犯法应当受刑。我痛心的是,死去的人不能复活,受刑的人身体不能复原,即使后来想改过自新,也没有机会了。我愿意没入官府做奴婢,来赎免父亲的刑罚,让他能改过自新。”奏书呈给汉文帝,汉文帝怜悯她的心意,于是下令说:“诏令御史:听说虞舜时期,只是在罪犯的衣服上画特殊标记、让他们穿不同的衣服来表示惩罚,百姓就不会犯罪,治理得多么好啊!现在法令有三种肉刑,奸邪却没有停止,过错在哪里呢?难道是我的德行浅薄、教化不明吗?我深感惭愧。所以教化不纯正,愚昧的百姓就会陷入犯罪,《诗经》说:‘和乐善良的君子,是百姓的父母。’现在百姓有过错,教化还没施行,刑罚就已经施加,有的人想改邪归正,却没有机会,我非常怜悯他们。刑罚到了砍断肢体、刻画肌肤的地步,终身无法恢复,多么残酷的刑罚,多么缺乏仁德啊!这难道符合百姓父母的心意吗!废除肉刑,用其他刑罚代替;让罪犯根据罪行轻重服刑,只要不逃亡,服刑满年限就赦免。详细制定法令。”
丞相张仓、御史大夫冯敬上奏说:“肉刑用来遏制奸邪,由来已久。陛下下明诏,怜悯万民中一旦犯罪受刑就终身无法恢复的人,以及罪犯想改邪归正却没有机会的情况,陛下的大德,是我们比不上的。我们谨慎商议,请求制定法律:凡应当判处完刑(保留头发的轻刑)的,改为完刑城旦舂(男子筑城、女子舂米);应当判处黥刑的,改为髡钳城旦舂(剃去头发、用铁钳束颈,男子筑城、女子舂米);应当判处劓刑的,改为笞刑三百;应当判处斩左脚的,改为笞刑五百;应当判处斩右脚,以及杀人后主动自首、官吏因受贿枉法、守护官府财物却监守自盗,已经判决后又犯应当笞刑之罪的,都判处死刑(弃市)。罪犯判决后,判处完刑城旦舂的,服刑满三年改为鬼薪、白粲(男子采薪供祭祀、女子择米供祭祀);鬼薪、白粲服刑一年,改为隶臣妾(男女奴隶);隶臣妾服刑一年,赦免为平民;隶臣妾服刑满两年,改为司寇(防御盗贼);司寇服刑一年,以及被判处如司寇(类似司寇的刑罚)服刑两年的,都赦免为平民。罪犯逃亡或犯耐刑(剃去胡须的刑罚)以上罪行的,不适用此令。以前判处城旦舂刑罚且没有禁锢规定的,按城旦舂的服刑年限赦免。我们冒死请求。”汉文帝下令:“可以。”此后,表面上有减轻刑罚的名声,实际上却增加了死刑。判处斩右脚的人改为死刑,判处斩左脚的人笞五百,判处劓刑的人笞三百,受刑者大多死亡。
汉景帝元年,下诏说:“加重笞刑对重罪者没有区别,侥幸不死的,也无法正常生活。制定法令:笞五百改为笞三百,笞三百改为笞二百。”案件仍有很多受刑者死亡。到汉景帝中元六年,又下诏说:“施加笞刑时,有的罪犯还没打完就死了,我非常怜悯他们。将笞三百改为笞二百,笞二百改为笞一百。”又说:“笞刑是用来教化百姓的,制定关于笞刑刑具的法令。”丞相刘舍、御史大夫卫绾请求:“笞刑的刑具(箠)长五尺,根部粗一寸,用竹子制成,末端薄半寸,竹节都要削平。受笞刑的人,笞打臀部。不得更换行刑者,打完一个罪犯才能更换。”从此受笞刑的人得以保全性命,但酷吏仍用笞刑显示威严。死刑已经很重,而生刑又过轻,百姓容易犯罪。
到汉武帝即位,对外追求征服四方少数民族的功绩,对内满足声色享乐的欲望,频繁征发徭役,百姓贫困消耗,穷苦百姓犯法,酷吏严厉断案,奸邪仍无法遏制。于是任用张汤、赵禹等人,逐条制定法令,创立“见知故纵法”(知道有人犯罪而不举报就视为故意纵容)、“监临部主法”(监管官员对下属犯罪负责),放宽对故意加重罪名、制造冤案的处罚,加重对释放罪犯的处罚。后来奸猾之徒钻法律空子,互相攀比效仿,法令逐渐严密。律、令共三百五十九章,死刑四百零九条,一千八百八十二种死刑适用情况,死刑判例一万三千四百七十二件。法律文书堆满桌案,掌管的人都无法全部看完。因此各郡国执行时出现混乱,有的罪行相同却判决不同。奸猾官吏趁机谋取私利,想让罪犯活就引用免死的判例,想陷害罪犯就引用死刑的判例,议论的人都为冤案感到痛心。
汉宣帝在民间时就知道这些情况,即位后,廷史路温舒上疏,说秦朝有十大过失,其中一条仍存在,就是负责断案的官吏。这件事记载在《路温舒传》中。汉宣帝深感怜悯,于是下诏说:“近来官吏执法,刻意玩弄法律条文,越来越严苛,这是我的德行不足。判决案件不恰当,让有罪的人作恶、无辜的人被杀,父子悲伤怨恨,我非常痛心。现在派遣廷史到各郡参与审案,但廷史职位低、俸禄少,现设置廷平官,俸禄六百石,共四人。务必公平断案,以符合我的心意。”于是选拔于定国担任廷尉,选取明察宽恕的黄霸等人担任廷平,每年秋季后审理疑难案件。当时汉宣帝常到宣室殿,斋戒后审理案件,刑罚号称公平。当时涿郡太守郑昌上疏说:“圣明的君主设置谏官,不是为了推崇德行,而是为了防止安逸享乐;制定法律、明确刑罚,不是为了治理,而是为了挽救衰乱。现在明主亲自听取案情,即使不设置廷平,案件也会公正;如果为后代考虑,不如删减修订法令。法令一旦确定,愚昧的百姓知道躲避,奸猾的官吏无法玩弄法律。现在不端正根本,却设置廷平治理末节,将来政治衰败、听政懈怠,廷平就会揽权成为祸乱的根源。”汉宣帝没来得及修改法令。
到汉元帝刚即位,就下诏说:“法令是用来抑制强暴、扶助弱小的,应该让百姓难以触犯、容易躲避。现在法令繁多且不简洁,连掌管法令的人都不能明确,却想网罗那些不懂法令的百姓,这难道是刑罚恰当的本意吗!商议删减、减轻法令,逐条上奏,只求方便百姓安宁。”
到汉成帝河平年间,又下诏说:“《甫刑》说‘五刑的条文有三千条,死刑的条文有二百条’,现在死刑条文有一千多条,法令繁多,超过一百万言,临时新增的判例每天都在增加,即使熟悉法令的人也不知道依据,想让百姓明白,不是很难吗!用这样的法令网罗百姓,使无辜的人早死,难道不可悲吗!与中二千石、二千石、博士及熟悉法令的人商议,减少死刑条文及可删减简化的内容,让法令清晰易懂,逐条上奏。《尚书》不是说吗?‘要怜悯用刑啊!’仔细审核,务必依据古代制度,我会尽心查看。”有关官员没有仲山父那样明察的才能,不能趁机广泛宣扬君主的恩德、建立明确的制度,制定一代法令,只是收集细微条文,列举几件小事来应付诏书而已。因此没有制定重大的法令修订方案,一直延续到现在。议论的人有的说,法律难以频繁改变,这是庸人不懂变通,阻碍治国之道,是圣明君主常担忧的。所以简略列举汉朝建立以来,法令逐渐确定且符合古代、方便当代的内容。
汉朝建立初期,虽然有三条约定,但法令宽松得能让吞舟之鱼逃脱(比喻大奸大恶之人逃脱惩罚)。不过死刑中仍有诛灭三族的法令,法令规定:“应当诛灭三族的人,都先受黥刑、劓刑,斩左右脚,用笞刑打死,砍下头颅悬挂,在集市上剁成肉酱。对诽谤辱骂的人,还要先割掉舌头。”所以称为“具五刑”。彭越、韩信等人都受此刑罚。
到汉高后元年(公元前187年),才废除诛灭三族罪和妖言令。
汉文帝二年(公元前178年),又下诏给丞相、太尉、御史:“法律是治理的准则,用来禁止强暴、保护好人。现在罪犯已经判决,却让无罪的父母、妻子、子女、兄弟连坐并被收捕,我不认同这种做法。商议废除。”左右丞相周勃、陈平上奏说:“父母、妻子、子女、兄弟连坐并收捕,是为了让罪犯心中有所牵挂,不敢轻易犯罪。连坐收捕的制度,由来已久。我们的愚见,认为还是保留旧制方便。”汉文帝又说:“我听说,法律公正百姓就忠厚,定罪恰当百姓就顺从。况且治理百姓、用善道引导他们的是官吏;如果不能引导,又用不公正的法律惩罚他们,这是法律反而伤害百姓,成为施暴的工具。我看不出旧制的好处,应该仔细考虑。”陈平、周勃才说:“陛下对天下施加大恩,让有罪的人不牵连家人,无罪的人不被连坐,这是大恩德,我们比不上。我们谨奉诏,废除所有连坐收捕的法律。”后来新垣平谋反,又恢复了诛灭三族的刑罚。由此可见,风俗改变,人的本性相近但习惯相差很远,确实如此。以汉文帝的仁厚、陈平、周勃的智慧,仍有这样过重的刑罚和错误的议论,更何况沉溺于末世风气的庸才呢?
《周官》中有五听、八议、三刺、三宥、三赦的制度。五听:一是听言辞,二是看神色,三是听气息,四是听语气,五是看眼神。八议:一是议亲(皇亲国戚),二是议故(故旧好友),三是议贤(贤才),四是议能(有才能的人),五是议功(有功的人),六是议贵(贵族),七是议勤(勤劳的人),八是议宾(宾客)。三刺:一是询问群臣,二是询问群吏,三是询问百姓。三宥:一是因不知情而犯罪,二是因过失而犯罪,三是因遗忘而犯罪。三赦:一是年幼体弱,二是年老昏聩,三是痴呆愚昧。凡囚犯,“重罪戴着手铐、脚镣和颈枷,中罪戴着手铐和脚镣,轻罪戴着手铐;帝王的同族只戴颈枷,有爵位的人只戴脚镣,等待审判”。汉高祖七年(公元前200年),下诏给御史:“疑难案件,有的官吏不敢判决,有罪的人长期不审理,无罪的人长期被关押不判决。从今以后,各郡县的疑难案件,分别上报所属的二千石官,二千石官根据罪名作出判决回复。不能判决的,都移交廷尉,廷尉也应作出判决回复。廷尉不能判决的,谨慎写成奏章,附上相应的律、令条文上报。”君主的恩德如此,官吏仍不能奉行。所以汉景帝中元五年(公元前145年)又下诏说:“所有疑难案件,即使法律条文符合定罪,但人心不服的,就上报重审。”后来法官仍回避法律条文,按自己的主观想法判决。到汉景帝后元年(公元前143年),又下诏说:“案件是重大事务,人有愚智之分,官员有上下之别。疑难案件上报重审,有命令让上报重审的,即使回复后发现判决不当,上报重审的人也不算过失。”从此之后,刑罚更加详备,接近五听、三宥的本意。汉景帝三年(公元前154年)又下诏说:“年老的人,是大家尊敬的;鳏夫、寡妇不受牵连的,是大家怜悯的。规定:八十岁以上、八岁以下,以及怀孕未分娩的妇女、教师、侏儒应当关押的,宽容关押(不戴刑具)。”到汉宣帝元康四年(公元前62年),又下诏说:“我怜悯年老的人,头发牙齿脱落,气血衰退,也没有暴虐叛逆之心,现在有的因触犯法律被关押在监狱,不能安享天年,我非常怜悯。从今以后,八十岁以上的人,除诬告、杀人伤人外,其他罪行都不追究。”到汉成帝鸿嘉元年(公元前20年),制定法令:“年龄未满七岁,因斗殴杀人及犯死罪的,上报廷尉,得以减死。”这符合三赦中“幼弱、老眊”的规定。这些都是法令逐渐确定,接近古代且方便百姓的例子。
孔子说:“如果有贤明的君主兴起,必然要经过一代人(三十年)才能推行仁政;善人治理国家一百年,才能消除残暴、废除死刑。”说的是圣明君主承接衰乱而兴起,用道德教化百姓,改变他们的习俗,必然要经过一代人才能成就仁道;至于善人治理国家,虽不能达到仁政的最高境界,却仍能在一百年内消除残暴、废除死刑。这是治理国家的标准。现在汉朝国运昌盛,已经两百多年,考察汉昭帝、宣帝、元帝、成帝、哀帝、平帝六代之间,判处死刑的案件,大致每年每一千人中才有一人,耐刑以上到斩右脚的案件,是死刑的三倍多。古人说:“满堂的人饮酒,有一人在角落悲伤哭泣,整个堂的人都会因此不快乐。”帝王对待天下,就像对待满堂的人一样,所以有一个人受冤屈,帝王心中就会悲伤。现在各郡国每年被处死的人以万计,天下监狱有两千多所,冤死的人多得相互重叠,监狱中的囚犯却没减少一人,这是阴阳和气未能融洽的原因。
探究刑罚繁多的原因,是因为礼教没有确立、刑法不明确、百姓大多贫穷、豪强谋取私利、奸邪不能及时捕获、监狱不公平。《尚书》说“伯夷颁布法典,用刑罚治理百姓”,说的是制定礼仪来制止刑罚,就像用堤坝防止洪水泛滥。现在堤坝逐渐毁坏,礼制没有确立;死刑超过限度,生刑容易触犯;饥寒交迫,百姓穷困到胡作非为;豪强擅自谋取私利,成为奸邪的庇护者,奸邪有地方隐藏,就会逐渐增多:这就是刑罚繁多的原因。孔子说:“古代懂法的人能减少刑罚,这是抓住了根本;现在懂法的人不遗漏有罪的人,这是抓住了末节。”又说:“现在审理案件的人,想方设法要处死罪犯;古代审理案件的人,想方设法要让罪犯活下来。”与其杀死无辜的人,不如放过有罪的人。现在的法官,上下互相驱使,以苛刻为明察,苛刻的人获得功名,公平的人多有后患。谚语说:“卖棺材的人希望每年都有瘟疫。”不是憎恨别人想杀死他们,而是利益在于人死亡。现在审理案件的官吏想陷害别人,也像这样。这五种弊端,是刑罚特别繁多的原因。
从东汉建武、永平年间(公元25-75年),百姓刚摆脱战争灾祸,有安居乐业的想法,与汉高祖、惠帝时期相同,而政策注重抑制豪强、扶助弱小,朝廷没有专权弄势的大臣,乡里没有豪强侠客。按人口比例计算,审理的案件比汉成帝、哀帝时期减少十分之八,可以说清明了。但仍不能达到古代的盛世,是因为弊端没有完全消除,刑罚的根本没有端正。
荀子关于刑法的论述实在精辟!他说:“现在有些学者认为,上古太平时代没有肉刑,只有象征性的刑罚——比如用黑墨画脸代替黥刑,让犯人穿麻鞋、赭色衣服且不缝衣边。这种说法根本不对!如果真像他们说的那样,莫非上古时代根本没人犯罪?若果真如此,那不仅不需要肉刑,连象征性刑罚也是多余的。反之,若当时确实有人犯罪,却只施加轻刑,就相当于杀人者不偿命、伤人不受罚。罪行严重而刑罚过轻,百姓就会毫无畏惧,这是最大的祸乱。制定刑法的根本目的,正是为了禁绝暴行恶念,并惩戒已然之罪。若杀人不用偿命,伤人不需受刑,实则是纵容暴行、宽恕罪恶。所以象征性刑罚并非源于太平盛世,恰恰是乱世的产物。但凡爵位、官职、奖赏、刑罚,都必须与行为性质相对应。只要有一件事赏罚失当,就是混乱的开端。德行与爵位不匹配,才能与官职不相称,奖赏与功劳不对等,刑罚与罪行不相当——没有比这更危险的事了。征讨暴虐、诛杀叛逆,正是治国威严的体现。‘杀人者处死,伤人者受刑’,这是历代君王共同遵循的原则,无人能追溯其起源。因此在治世用重刑,乱世用轻刑:因为治理太平时代犯罪必须重罚,而乱世犯罪本就可宽恕。《尚书》说‘刑罚随世道治乱有轻重’,正是这个道理。至于《尚书》所言‘象刑惟明’,是指效法天道来制定刑法,哪里是什么穿麻鞋赭衣的象征性刑罚呢?”
荀子的说法既然正确,又根据世俗说法议论:禹王继承尧舜的盛世之后,尚且因自觉德政衰微而制定肉刑;商汤、周武王沿用此制,也是因为当时民风已不如唐虞时代淳厚。如今汉朝承接在衰周暴秦的积弊之后,世风比夏商周三代更加浇薄,若硬要推行尧舜时代的轻刑,就如同用羸弱的马缰去驾驭奔突的烈马,完全违背了匡救时弊的需要。再说文帝废除肉刑的本意是为保全百姓性命,但现在实际情况是:原本该受髡钳刑的罪行,被改为死刑。名义上减轻刑罚,反而把更多百姓推入死刑罗网,这便丧失了原本的惠民之本。结果每年处死的人数以万计,正是刑罚过重导致的恶果。而对于那些穿墙盗窃、忿怒伤人、淫乱放纵、官吏贪赃等罪行,仅施以髡钳之刑又完全不足以惩戒。因此每年受刑者多达十万之众,百姓既无畏惧之心,更不知廉耻——这恰是刑罚过轻酿成的苦果。当今所谓的“能干官吏”,公然以滥杀盗贼立威:专权擅杀者反被认可能干,依法办事者却被视作无能。这种破坏法制、混淆名实的乱象数不胜数,最终导致法网愈密而奸邪愈猖,刑罚愈繁而民心愈骄。即便经过一世(三十年)也难见仁政,百年仍不能消除暴戾——根源就在于礼乐缺失而刑罚失正。当下最要紧的,是应当从清源正本的角度思考,删定法律条令:将律文精简为二百章,专门对应死刑罪名;其他按古法可免死的罪行,如今却面临死刑者,皆可改用肉刑替代。至于伤人、盗窃、官吏受贿枉法、男女淫乱等罪,则恢复古刑,将律法扩充至三千章。而那些苛细的诋欺条文、牵强附会的微末之法,应全部废除。如此改革后,刑罚才能令人敬畏而禁令易于规避:官吏无法专权滥杀,法律统一明确,罪刑轻重相称,百姓性命得以保全。使刑罚合乎中道,契合天人和谐之理,既遵从古制,又成就时世安定之风。纵然难以达到周成王、康王时刑罚搁置不用的境界,但实现汉文帝时期刑狱清简的局面应当可期。《诗经》说“宜民宜人,受禄于天”,《尚书》言“立功立事,可以永年”——正是说明施政合乎民心者,功业成就后自能承受天赐福禄、延绵国运,这就是所谓“天子有德,万民得益”的真义。
